La gestación subrogada es un tema novedoso que constituye una practica controversial y compleja, derivada de la reproducción humana mediante el uso de técnicas de reproducción asistida (TRA’s), cuya realidad fáctica ha evolucionado mas rápido que el derecho y el marco regulatorio que debe normarla.
A la fecha, la gestación subrogada carece de una regulación específica dentro del marco normativo de México, salvo en algunas entidades federativas a nivel local, destacando tres estados en que se encuentra prohibida (Coahuila, Querétaro y San Luis Potosí) y dos estados que la autorizan y regulan, pero con determinadas restricciones en incluso con parte de su legislación sometida a revisión de constitucionalidad. (Tabasco y Sinaloa).
La falta de una regulación federalizada, específica o integral, que establezca un esquema de autorización o regulación expresa de la gestación subrogada, ocasiona que la realización practica de este procedimiento se efectúe dentro de un limbo jurídico que implica diversos factores de riesgo para los involucrados y que provoca incertidumbre jurídica, al carecer de sustento normativo necesario, sobretodo en caso de requerirse el ejercicio de un derecho, derivado de alguna controversia entre las partes involucradas.
Los principales factores de riesgo jurídico existentes, se vinculan a la confirmación de consentimiento continuo de la mujer gestante, así como a la obtención de los documentos legales de nacimiento, identidad y filiación del niño, vinculándolo a los padres intencionales, esto es, el acta de nacimiento y en su caso, el pasaporte mexicano del bebe.
Estos tópicos deben ser reforzados desde el punto de vista jurídico, con el objeto de disminuir el riesgo de obstáculos para el resultado final, con base en los escasos posicionamientos jurisprudenciales que existen a la fecha y que evidencian un ligero avance en cuanto al reconocimiento de la filiación de hijos nacidos mediante el uso de TRA’s, refiriéndonos esencialmente en la ejecutoria del amparo en revisión 553/2018, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuya sentencia emitida apenas en el mes de noviembre del 2018, detalla en su contenido, algunos esbozos de las consecuencias jurídicas de este procedimiento, principalmente en materia de identidad, filiación y parentesco legal entre los padres intencionales y el hijo nacido.
Los principales tópicos derivados de la sentencia del amparo 553/2018, pueden sintetizarse de la siguiente forma:
- La voluntad procreacional, constituye un elemento indispensable y esencial del vínculo filial entre los padres intencionales y el hijo nacido.
- La falta de una regulación en materia de filiación de bebes nacidos mediante la utilización de TRA’s, no es un impedimento para el reconocimiento, protección y vigencia de los derechos fundamentales de las personas que nacen a partir del uso de estas tecnologías.
- El vínculo biológico no es un requisito indispensable para el establecimiento de la filiación legal que persigue la protección de la estabilidad familiar e identidades filiatorias consolidadas.
- La institución del Registro Civil opera bajo el principio de buena fe de los actos registrales sobre el estado civil de las personas, por lo que sus oficiales no deben hacer indagatorias o señalamientos directos o indirectos sobre la paternidad, siendo requisito sine qua non presentar el certificado de nacimiento correspondiente.
- Legalmente si resulta posible establecer la filiación de un hijo nacido mediante TRA’s, a través de las figuras de reconocimiento o la presunción de paternidad o maternidad, sin que resulte necesaria la existencia de un vinculo biológico entre los padres intencionales y el hijo.
- La filiación puede derivarse tanto del vinculo biológico, en caso de existir un donante, o bien derivado de la voluntad procreacional.
- La base esencial radica en el hecho de que la madre subrogante no reclame derecho alguno sobre el niño nacido.
A la fecha, existen diversos criterios aislados que junto con la ejecutoria 553/2018, han empezado a fijar posiciones respecto a dicho tema, tal y como son las siguientes:
Tesis Asilada 2017285; “Voluntad procreacional. Constituye un factor determinante en la filiación de un niño o niña que nació bajo un procedimiento de inseminación artificial heteróloga”.
Tesis Aislada 2020783; “Derecho a la reproducción asistida. Lo tienen las parejas de matrimonios homosexuales”.
Tesis Aislada 2020789; “Filiación de un menor de edad nacido bajo la técnica de maternidad subrogada. Es deber del Juez establecerla, aun ante la ausencia de regulación específica”.
Utilizando los postulados contenidos en la ejecutoria 553/2018 y de las tesis aisladas referidas, hemos estructurado un servicio eficaz y eficiente, partiendo de la importancia de consolidar la voluntad procreacional de los involucrados, principalmente de la mujer gestante cuyo consentimiento debe entenderse como una expresión continua y constante, por lo que resulta indispensable mantener una comunicación constante y progresiva con la misma, con el objeto de que el resultado final buscado, que implica que, una vez dado el nacimiento del hijo proyectado, se lleve a cabo la obtención de los documentos de filiación del bebe en relación con los padres intencionales, se concrete de la manera más pronta, certera y segura posible.